Dans un intéressant arrêt du 3 décembre 2015 (affaire C-312/14), la Cour de justice de l'Union européenne a eu l'occasion de se pencher sur les liens entre certains produits de crédit et la directive MiFID.
Elle a considéré, en substance, que les opérations de change impliquées par l'exécution d'un contrat de prêt libellé en devise étrangère mais exécuté (i.e. débloqué et remboursé) en monnaie nationale ne relevaient pas d'un service ou d'une activité d'investissement au sens de l'article 4, 1, 2) la directive 2004/39/CE sur les marchés d'instruments financiers (dite "directive MiFID").
Selon la Cour, les opérations de change concernées ne constiuent pas un service ou une activité d'investissement repris dans la section A de l'annexe I de la directive puisqu'elles "n'ont pas d'autre fonction que celle de servir de modalités d'exécution des obligations essentielles de paiement du contrat de prêt, à savoir la mise à disposition du capital par le prêteur et le remboursement de ce capital assorti des intérêts par l'emprunteur" et qu'elles "n'ont pas pour finalité la réalisation d'un investissement, le consommateur visant uniquement à obtenir les fonds en vue de l'achat d'un bien de consommation ou de la fourniture d'un service et non pas, par exemple, à gérer un risque de change ou à spéculer sur le taux de change d'une devise" (point 57 de l'arrêt).
Les opérations de change ne relèvent pas davantage, selon la Cour, de l'activité de "négociation pour compte propre" visée par la section A précitée, puisqu'il ne s'agit pas pour l'établissement financier de négocier, en engageant ses propres capitaux, un ou plusieurs instruments financiers en vue de conclure des transactions, mais uniquement en vue "de permettre l'octoir et le remboursement du prêt" (points 58 à 61 de l'arrêt).
Enfin, après avoir rappelé que le service de change n'est pas comme tel un service d'invetissement, puisque la section B de l'annexe I de la directive MiFid se contente d'en faire un service auxiliaire lorsqu'il est "lié à la fourniture d'un service d'investissement", la Cour estime que l'on ne peut considérer, en l'espèce, que le service de change soit lié à la fourniture d'un service d'investissement, spécialement à la conclusion d'un contrat à terme sur devises puisque, d'une part, les clauses du contrat de prêt concernant la conversion d'une devise ne constituent pas un instrument financier distinct mais uniquement une modalité indissociable d'exécution de celui-ci et que, d'autre part, la valeur des devises à prendre en compte pour le calcul des remboursements n'est pas déterminée à l'avance mais au regard du cours en vigueur au jour de l'échéance concernée (points 68 à 75 de l'arrrêt).
La fourniture d'un produit de crédit libellé en devise étrangère mais exécuté (mis à disposition et remboursé) en monnaie nationale n'implique donc ni service ou activité d'investissement au sens de la section A de l'annexe I de la directive, ni service auxiailiaire au sens de la section B de l'annexe I de la même directive.
Cet arrêt n'est pas dénué d'intérêt, en tant qu'il contribue à clarifier les contours des concepts de "service d'investissement" et d'"instrument financier" qui constituent la clef de voûte de la directive MiFID, ainsi que les liens existant entre ces concepts et certains produits qui émargent à l'activité de crédit. A cet égard, il n'est pas inutile de rappeler que la Cour de Justice de l'Union européenne avait déjà eu l'occasion d'éclaircir, dans un arrêt C-604/11 du 30 mai 2013, les conditions dans lesquelles la conclusion d'un swap de taux d'intérêt, qui constitue indéniablement un instrument financier, dénote l'existence d'un "conseil en investissement" ainsi que les conséquences de la non-réalisation du test d'évaluation qui doit être effectué dans une telle hypothèse. L'on ajoutera également que la question des liens entre les concepts d'instrument financier et/ou de service d'investissement et d'autres figures du droit du crédit -telles que le crédit à durée déterminée pourvu d'une clause de "funding loss" ou le crédit à durée déterminée non remboursable par anticipation- n'est pas tranchée par la Cour et demeure entièrement ouverte.
Olivier Creplet
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